杨某涉嫌贪污罪一案的成功辩护
http://www.0816lawyer.com 绵阳律师网 作者：蒲铖
第一部分：案情简介
被告人杨某系××电力（集团）有限公司××供电所××供电分所所长，因涉嫌贪污，
该案发生后，四川平治律师事务所于
被告人杨某涉嫌贪污一案，于
这就说明：按照县检察院的指控，被告人杨某将被处刑罚幅度就应为“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”）
第二部分：辩护词
杨某涉嫌贪污罪一案的一审辩护词
审判长、审判员：
四川绵阳平治律师事务所接受被告人杨某的家属郑某（又名郑某某，下同）等人的委托，指派我担任其被××县人民检察院指控涉嫌贪污罪一案的一审辩护人。今天，我依法出庭参加了诉讼活动，我将依照我国法律关于辩护人的规定（刑事诉讼法、律师法等）履行我的职责，根据本案的事实和我国法律的相关规定，向合议庭提出证明被告人杨某无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人杨某的合法权益。
出庭前，我查阅了公诉机关向人民法院移送的几页材料（这的确也是我所经历的案件中起诉移送材料最少的一个案件），会见了被告人杨某；事实上，我从杨某被采取强制措施｛即
一、关于本案涉及的金额问题：
我们认为目前只能认定140000.20元。为什么呢？
1、冯某交与杨某的总款项为158000元，这在控辩双方质证中也得到认可，其中：60000元抵押金，98000元电费；后来，60000元也让应交电费品迭完毕。也就是说，这三家淘金工地实际应交电费为158000元，此款杨某收后应上交公司入库。
2、关于××供电分所职工王某预收的田某某等淘金老板处的20000元的问题：这处淘金工地实际只耗费了约2000元的电费。王某的确也将预收的这20000元钱存入信用社，并交给了杨某。后来，经核帐，由于只应收2000元电费，于是，杨某就将余下的18000元退给了田某某工地，了结了这笔帐务，并将王某收取20000元时向田某某等人所具备的收条收回毁掉了。虽然据公诉人讲，田某某等人的工地帐（工地内部流水帐）上记录的电费开支为32000元，并说明其中1000元系涉及其他问题，加之田某某等人不认可杨某曾经退18000元钱的事实，所以公诉机关就认定杨某将这20000元贪污了。辩方认为这一说法是很牵强的，缺乏证据和合理性。我们认为，既然田某某等人否认曾经收到杨某退给他们的18000元钱，那么，王某当初出具的20000元收款手续就应该必然存在，或者被换成了田某某等人交纳相应金额电费的依据，所以，我方在法庭上再三要求公诉方出示王某所具备给田某某等人的收款手续，或田某某等人用该收款手续换取的相应金额的电费的交纳依据，但遗憾的是，公诉机关根本不能出示该收款手续或相关依据；甚至田某某等人的内部帐上虽然记录了交纳32000元电费，却根本就没有交纳电费的相应依据，仅是凭空记录而也，其是否真实，只有记录者自己知道，或者按老百姓的说法：只有天知道！这就说明：杨某所讲的是符合客观事实的，是合理的，应该得到确认。
3、从1、2可以看出，杨某所收取的应交给单位的电费总共计为158000元+2000元=160000元整。
该160000元应交电费中减去起诉书也认可的杨某于
另外有一点说明，杨某实际还在××信用社存款20000元，据杨某讲，由于××供电分所没有公章和帐号，分所里存款只能以个人名义办理。我们请求合议庭继续对此予以核实，如果杨某所讲的属实的话，那么，杨某一案涉及犯罪的金额还应从140000.20元中减出20000元，也就是说实际也只有120000.20元。
二、被告人杨某的行为不构成贪污罪。这部分分以下几个方面来说明：
（一）首先，我们来了解一下什么是贪污罪？其构成要件是什么？
《中华人民共和国刑法》第382条第1款规定“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”第271条第2款规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。”这就是我国刑法关于贪污罪方面的规定情况。
从理论上讲，所谓贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
贪污罪的构成要件包括：
1、现行刑法中的贪污罪主体包括：
（1）国家工作人员（刑法第93条和最高人民法院法[2003]167号《关于印发<全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》及最高人民法院法释〔２００１〕１７号《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》等有关司法解释）：
①国家机关中从事公务的人员，即国家机关工作人员：
（见最高人民法院法[2003]167号《关于印发<全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》第一条第（一）项的解释。）
②国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员：
关于这方面的认定问题，这里需要特别说明的是：
a、按照司法惯例和学理主流的解释，国有公司、企业仅指国家所有的公司、企业。国家参股、合资、合作的公司、企业，都不认为是我国刑法意义上的国有。国有的事业单位、人民团体，是指国家出资兴办的事业单位和人民团体，例如国立学校、医院、研究院、福利机构以及妇联、共青团等。
b、按照最高人民法院法[2003]167号《关于印发<全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》第一条第（二）项的解释：“国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。”
这也就是说，虽然原来是国有公司、企业，只要一旦改制为股份公司后，其原来的工作人员及新进的工作人员中，只要不是代表国有投资主体行使监督、管理职权的人员，就不是国家工作人员。
c、再根据最高人民法院法释〔２００１〕１７号《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第271条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”
这就明确规定了，即使是属于在国有资本控股、参股的股份公司中从事管理工作的人员，但只要不是受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员，就不属于国家工作人员。
③国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员：
这类人员的认定，按照最高人民法院法[2003]167号《关于印发<全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》第一条第（二）项的解释：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。”
④其他依照法律从事公务的人员：
（见最高人民法院法[2003]167号《关于印发<全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》第一条第（三）项的解释。）
（2）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员。
（3）国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员。
（4）国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员。
｛说明：上述（3）、（4）的内容，已经包含在（1）的第②、③项的内容之中了。｝
2、贪污罪的主观方面：
由故意构成，即明知自己是在利用职务上的便利非法占有公共财物，而故意实施；或者明知自己收受的礼物应该交公，而故意不交公。构成贪污罪的主观因素包括贪污的目的、动机和贪污的故意。
（1）贪污的目的：
贪污的目的在贪污犯罪的构成中也是必不可少的，没有贪污目的的行为，不能成为贪污。
贪污罪的目的作为构成贪污罪的必要要件，在贪污罪的司法中起着肯定和否定的双重作用。①、其肯定作用表现在：在认定是否构成贪污罪的时候，需要确定在主观方面是否具有贪污的目的，即利用职务便利将公共财物据为己有的目的，方可进而认定其主观上的其他构成因素。②、其否定的作用表现在：如果不能认定贪污的目的，也就不能认定贪污罪的存在。即使其他构成要件具备的情况下，如果缺乏贪污的目的，也不能构成贪污罪。这种情况可能不构成任何犯罪，但也可能构成别的犯罪。
（2）贪污的动机：
贪污的动机与贪污的目的不同，不是构成贪污犯罪的必要要件，是否具有某种动机，其动机的恶劣程度如何，并不决定贪污罪的构成。但动机对于贪污犯罪具有重要影响，如对于贪污犯罪行为手段与严重程度，以及量刑都具有重要的影响。
（3）贪污的故意：
贪污的故意是一种确定的故意。所谓确定的故意，是指行为人在明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且在行为对象、目标确定的情况下，刻意追求该结果的发生。
3、贪污罪的客观方面：
构成贪污罪的客观方面的要素包括行为、对象、结果以及因果联系，是比较复杂的体系。
（1）贪污行为：
①行为条件：就是立法所规定的“利用职务便利”，但并不是泛指一切职务上的便利，而是具有相对的、较窄的内涵，即管理、经营公共或者国有财产的便利。
②行为手段：根据立法规定，贪污罪的行为手段是指贪污罪主体利用职务便利实施的侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有（公共财产或者国有财物）。
以上就是我对贪污罪，特别是贪污罪主体方面的相关介绍。
（二）下面，我将通过以下几点陈述本案所涉及到的几个问题，从而确定被告人杨某的确不具有贪污罪的主体资格，同时他的行为也不符合贪污罪的其他几个构成要件。
1、关于杨某所在单位｛即四川省××电力（集团）有限公司，下同｝的性质问题，也就是杨某的主体身份问题：
关于这一部分，公诉人和我们已向法庭出示了如下证据：（a）××县人民政府（1997）87号《××县人民政府关于进一步深化企业改革的通知》文件；（b）××县体改办×体改（1997）04号《××县经济体制改革办公室关于国有资产转让的批复》文件；（c）杨×所在单位职工缴认股金的《收据》二份；（d）杨×所在单位的工商注册登记档案资料，及其《企业法人营业执照（副本）》（复印件）确认“企业类型：有限责任公司”。
从这些证据可以看出，县政府、县体改办的文件规定，杨×所在单位应改制成股份制公司；接着杨×所在单位已向职工收缴了股金；最后，才由国家工商行政管理机关按照股份制企业有限责任公司的形式予以登记注册，颁发了企业类型为“有限责任公司”的企业法人营业执照。
所谓“营业执照”是指，工商行政管理机关发给工商企业、个体经营者的准许从事某项生产经营活动的凭证。其格式由国家工商行政管理局统一规定。主要包括：企业名称、住所、法定代表人或负责人姓名、注册资本、筹建或成立日期、企业类型、生产经营范围、生产经营方式等，没有营业执照的工商企业或个体经营者一律不许开业，不得刻制公章、签订合同、注册商标、刊登广告，银行不予开立帐户。
根据我国《公司法》的规定，所谓有限责任公司是指，由2个以上50个以下股东共同出资，每个股东以其认缴的出资额对公司承担责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的企业法人。国家授权投资的机构或部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司。它不能公开募股、不能发行股票。股东的出资不能随便转让，如需转让，应经股东会或董事会讨论通过。
从法庭调查和控辩双方所出示的证据来看：杨某所在单位原来是国有公司或企业，但它已经经过政府批准进行了股份制改制，并于
依据××县审计事务所
公诉人虽然在庭上出具了有关领导的证言和部分单位的文件，讲了许多“主客观原因”，试图说明杨某所在单位即四川省××电力（集团）有限公司虽然国家工商行政管理机关颁发了企业类型为有限责任公司的营业执照，但当时只是为了顺应政府的要求而办理的，甚至股份构成中也不具有真实性，比如，档案里职工股本73万元，但实际仅30多万元，等。总之，公诉人认为杨×所在单位“实质”上还不是真正的有限责任公司，而是国有公司。但是，我们需要提请合议庭注意的是：只有国家工商行政管理机关才是公司、企业、个体工商户等登记注册、并颁证准予合法经营的唯一合法的机构，因而企业类型也只有国家工商行政管理机关才有权予以确认。此外的任何部门、人员（即或你是权力再大的领导）也没有这个权利。因此，杨某所在单位是合法的有限责任公司，而不是公诉人所讲的国有公司。
这些事实和理由，结合本辩护人在本辩护词第一点中关于杨某所在单位性质及杨某个人身份的意见，以及相关法律规定、司法解释等，我们完全能够确认：杨某所在单位的性质不是国有的，而是经过股份制改制的、有三方面股东组成的有限责任公司。该有限责任公司中，无论是属于国有资本控股，还是参股，由于杨某本系原国有公司（或企业）的工作人员，改制后即成为该有限责任公司工作人员，虽然他也在该有限责任公司中从事部分管理工作，但他不是受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员，不是代表国有投资主体行使监督、管理职权的人，也不是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员，那么，杨某也就不具有国家工作人员的身份。这也就充分证明了被告人杨某根本不具有贪污罪构成的主体资格。
2、关于杨某是否“未经批准，擅自为四户采金工地搭电”的问题：
这个问题，应该说不应成为问题的，至少我认为也不应该在今天的法庭上来对此进行争论。为什么呢？一个小小的××供电所××分所所长，竟能有如此的胆量和能力，在那么长的时间里让几家淘金工地使用那么大量的电能吗？显然是无法让人相信的！因为，机械化挖金，是非常耗用高压电的，用电期间，当地整个片区，每天晚上，甚至有的白天，都要为供用淘金工地的用电而停止居民的生活、生产用电，几千上万的老百姓都是知道此事的；更何况，财政部门还是收了淘金工地的占河、占地费用的（有证据证明）。涉及如此多的部门，一个小小的杨某能做得了主吗？即或想隐瞒，这是能隐瞒得了的吗？
就杨某个人来讲，他一直以来的供述，以及我们律师几次的会见，他都一致陈述搭电的事情是向公司领导请示汇报了的，大约2002年12月、2003年3月公司部分领导还检查了这项工作，查看了淘金现场；事实上，杨某所在单位还收取了部分电费的（如杨某交纳的19999.80元电费）。
我们认为有如下几方面的事实和证据可以证明被告人杨某并不是“未经批准”、“擅自”搭电：
（1）首先，好在事实终归是事实，它总是会被那些有正义感的人们、善良的人们得到证实的。我们在对此事情的了解中，有那么多的善良的人们都向我们讲：这么大的事情，公司咋会不知道呢？这不是开天大的玩笑吗！最终，当时的两位分管领导即电力（集团）有限公司营销部正、副部长周某某、薛某如实地向我们证实了如下事实：××供电分所为淘金工地搭电的事情，公司的×副总经理、营销部直管此业务的高某某、薛某两位副部长等领导去现场检查了工作的，这就说明杨某所在单位对此事是知道的，同意了的——因为，如果单位不知道、没有经过单位领导首肯的话，那么多领导可能去检查工作吗。
庭上，公诉人也出示了侦查机关收集的证人周某某、薛某、高某某的证词，也同样印证了律师调查时所陈述的事实，薛某甚至还证实说此事请“我知道，我还去过两次，后来公司喊我不管，我就没管了”；高某某证实说此事“知道，开始我们还去了的，杨某说公司喊他管，我们就没管了。”这也和杨某所陈述的情况完全一致、相互吻合。
（2）本辩护人在法庭上向公诉人所申请的证人冯某提问时，冯某回答：××供电分所职工王某、王某某、刘某某、闫某都到淘金工地去了的，王某某还去抄过表。这也说明：分所里的职工不但知道此事请，而且也参与工作了的。这也证明杨某不存在“擅自”的问题，更无条件“侵吞”了。
（3）公诉人出示的杨某所在单位的副总经理易某某（也就是前面证人薛某证实的一同到淘金工地检查工作的那位“某总”）证实：“我问杨某电费，杨说他收了几万元钱，大约是11月底、12月的样子。”这就是说，杨某在2002年11月底、12月的样子，就向其单位的副总经理易某某汇报了收取几万元钱的事情了。这也说明杨某不可能存在欲将淘金工地所收款项贪污的目的。既已汇报给公司领导，就没有侵吞、占有的理由和机会了，迟早都是要向公司兑现上交的。
（4）杨某也已交纳部分电费计19999.80元。
这样一来，公诉机关关于杨某“未经批准，擅自为四户采金工地搭电”的指控也就自然不能成立了！也说明起诉书的这一指控是不符合客观事实的，是完全错误的。
同时，这里还证明了杨某不具有贪污的目的。并且，杨某所从事的得到单位批准的如此大规模的职务活动，也让其丧失了将其收入非法据为己有的条件和可能。
3、杨某将公款出借出去的基本情况——挪用的事实：
从法庭调查可以看出，杨某将这部分公款除自己挪用极少数外，绝大部分借给了他人（亲人或朋友）使用（这有控辩双方确认的出借款的记录为证）——或者用于经营活动、或者用于治病等。而且，这些借款人中，不少人也是被杨某告知“款是公款”或者“12月底前”或“年底前”“要交回公司”等之类的话，如证人张某某、胡某某等人的证词即如此。
也就是说明，这些款是公家的，不是我杨某个人的，是要在年底前交回单位入库的，借出来也只是暂时挪用一下而也。
而且，据杨某一再的陈述，他将这些款项暂时未上交公司而临时挪借给自己的亲人或朋友，一是想等淘金的事情完结的时候累计一笔总的款项上交公司，挣个好的表现；另外还向单位分管领导请示了的。虽然目前没有有关分管领导的认可，但我们请求合议庭给予进一步的核实。
（三）从上面所讲述的（一）、（二）两方面可以看出，被告人杨某的行为是不符合贪污罪构成要件的。
1、主体方面：
杨某不具有国家工作人员的身份特征。
2、主观方面：
没有任何证据能够证明杨某有企图将这些公款具为己有的意图，也就是说杨某根本就没有贪污的目的和动机，全部款项都是要在2003年年底（或12月份前）交回公司的，目的只想挪借一段时间而也。
3、客观方面：
也没有采取（或实施）侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，事实上收款已向公司领导汇报了的，虽未及时入库，也只是暂时挪借给自己的亲人或朋友使用一段时间而也，出借的同时也告知了大部分借款人这是公款，或者要求借款人11月左右归还自己好上交单位。
所以说，被告人杨某不构成贪污罪，公诉机关的定性是不正确的，是缺乏事实根据和法律依据的。
三、我们认为，被告人杨某的行为只可能构成挪用资金罪，而不是公诉机关所指控的贪污罪，我们建议以此罪给予其适当的处罚。
所谓挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
从前面第二点辩护意见可以看出，被告人杨某的行为，无论从主观要件、主体要件，还是从客观要件、客体要件来讲，均符合挪用资金罪的特征，所以，我们建议本案以挪用资金罪定性才是正确的。
四、案发后，杨某共计退款135984.56元，实际上已基本挽回了单位的损失。
这些退款中，有杨某的亲人代为退出的部分，也有杨某及其家人提供的借款人线索并配合工作，由检察院侦查机关工作人员代为收回的，等。就积极配合办案和清退款物的事情，公诉人也是非常赞赏的。对杨某如实陈述自己的事情，诚恳的态度和真诚悔过等表现，公诉人也给予了肯定和赞扬。并建议对杨某从轻处罚。对此，我们非常赞同。
五、最后我还要说明一点的是，按照法律的规定，检察机关对本案没有立案侦查的管辖权，这一点也提请合议庭给予考虑。
综上所述，我们认为，被告人杨某的行为不构成贪污罪，其行为是一种挪用行为，介于其单位性质和个人身份，我们建议以挪用资金罪处理为宜；杨某一案涉及的金额实际应是140000.20元（或120000.20元），加之已几乎全部退回，基本上未给单位造成实际的损失；而且，正如公诉人也谈到的那样，杨某一直以来都积极在配合办案机关的工作，态度也是非常诚恳的，认罪态度也很好。为此，我们希望合议庭给杨某定以确切的、准确的罪名，并考虑其个人和本案的实际情况，给予其从轻或减轻处罚。
以上辩护意见，请合议庭在对杨某定罪量刑时给予采纳。
谢谢！
辩护人：四川绵阳平治律师事务所
律 师： 蒲 铖
第三部分：法院判决
一审法院认定被告人杨某及其辩护人认为被告人杨某不构成贪污罪的理由成立，但认定被告人杨某的行为已构成职务侵占罪，其数额巨大，情节严重，考虑诸多情节，依据《中华人民共和国刑法》第271条第1款之规定（“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”）酌定从轻判处有期徒刑六年。后二审改判为五年。
{说明：本案最初指控的《刑法》第383条第1款（1）项之贪污罪，最低刑为十年；后来法院判决认定的《刑法》第271条第1款职务侵占罪的最低刑为五年。}