对离婚损害赔偿制度的若干探讨
离婚损害赔偿是修订后的《中华人民共和国婚姻法》最引人关注的规定之一。这一规定是在我国婚姻家庭现状的基础上，为维护健康的婚姻家庭关系而做出的，对制裁离婚过错者，保护无过错方，维护婚姻当事人的合法人身、精神权益，具有重要的立法意义。而在司法实践中，赔偿范围如何界定，什么条件下可以提起赔偿请求，“第三者”是否也应承担赔偿义务，都是敏感而热烈争论的问题。下面笔者试就离婚赔偿中的几个问题谈谈粗浅的认识及建议。
一、离婚损害赔偿的构成要件
从我国新《中华人民共和国婚姻法》第46条规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第29条规定来看，我国离婚损害赔偿请求权的基础是侵权行为；而根据上述规定，我国离婚损害赔偿只针对四种侵权行为，并且只能在离婚时提出。因此，根据我国民法有关侵权责任的一般原理，我国离婚损害赔偿的构成要件与一般的民事侵权行为的构成要件基本相同，应该包括四个基本要件，即违法行为、损害事实、因果关系和过错。
1.违法行为。一个人的行为如果不具有违法性，即便造成损害，不能也不应承担民事责任。新《中华人民共和国婚姻法》第46条规定，适用离婚损害赔偿的违法行为限定在重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待与遗弃家庭成员这四种范围之内，除此之外的其他违法行为，在离婚时概不承担离婚损害赔偿。
对《中华人民共和国婚姻法》第46条以列举方式限定离婚损害赔偿的违法行为，有的学者持认同态度，也有的学者持否定态度。笔者较认同夏吟兰前辈的观点：“列举的方法虽然明确，便于操作，但过于刻板。现实生活是包罗万象的，造成离婚的过错绝不限于这几种，而且所造成的后果可能也相当严重，如因一方婚外恋造成配偶他方自杀、自残或精神严重崩溃等严重后果，并导致离婚的，难道不应当对受害的配偶给予损害赔偿吗？因此，应在列举性规定后增加一个概括性规定，使法官可以根据公平原则自由裁量”。
2.损害事实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第28条规定：《中华人民共和国婚姻法》第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因此，损害事实包括物质的损害事实和精神的损害事实。新《中华人民共和国婚姻法》第46条规定的四种侵权行为，基本上可以归为两类：一类是重婚和有配偶一方与他人同居的，主要是精神损害。这种损害赔偿的特点主要是精神损害赔偿，即赔偿受害配偶身份利益的损害，精神痛苦与精神创伤的损害，以及为恢复损害所造成的财产利益的损失。另一类是实施家庭暴力以及虐待、遗弃的，损害事实包括物质和精神的损害事实。物质损害应当包括人身损害和财产损害，而不只是财产损害。这样，损害事实包括人身损害、财产损害和精神损害三类。
3.因果关系。因果关系是指违法行为与损害事实之间有内在的必然联系，这种必然联系是确定行为人法律责任范围的依据。在离婚损害赔偿中，只有夫妻一方的违法行为直接导致另一方受损害事实的发生，才符合离婚损害赔偿请求权的要求。
4.主观过错。在民法上，侵权行为构成要件之一是行为人主观上有过错，这个过错包括故意和过失。故意包括直接故意和间接故意。过失包括过于自信的过失和疏忽大意的过失。从新《中华人民共和国婚姻法》第46条规定的四种损害赔偿的法定情形来看，离婚损害赔偿的侵害行为人主观上只能由故意构成，即侵权行为人明知自己的行为会产生不良后果，并希望其结果的发生。故此，过失侵权行为不能请求离婚损害赔偿。
综上所述，结合我国新《中华人民共和国婚姻法》第46条规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第29条规定来看，我国离婚损害赔偿请求权的基础是侵权行为。尽管离婚损害赔偿的构成要件与一般民事侵权的构成要件基本相同，但事实上，离婚损害赔偿与一般侵权行为之间存在性质上的不同。侵权人与被侵权人是具有合法夫妻关系，这是离婚损害赔偿的前提要件，而一般侵权行为的侵权人与被侵权人是不特定的，这一点造成一般侵权行为的范围远大于离婚损害赔偿制度中的侵权行为范围。
二、离婚损害赔偿的请求权主体及责任主体
既然是损害赔偿，那就存在侵权方和被侵权方之分。侵权方就是责任主体，被侵权方就是请求权主体。那么，在离婚损害赔偿中，如何界定请求权主体和责任主体呢？笔者现详述如下。
（一）离婚损害赔偿的请求权主体
从新《中华人民共和国婚姻法》第46条规定来看，离婚损害赔偿请求权的主体只能是婚姻关系中的一方当事人，即无法定过错一方当事人。有学者提出：“在审判实践中不能拘泥于该条所限制的‘无过错方’，而应依照婚姻法的立法精神和民法原则，采取区别过错、过错相抵的原则来裁判案件。只要一方存在第46条所规定的赔偿情形，另一方不论有无过错及过错大小，都允许其提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，并在审判中查清损害的事实，区分过错的有无、大小和程度，在过错相抵之后，由过错大的一方予以赔偿。这样，才能体现审判的公平和公正，才能取得更好的法律效果和社会效果。”笔者认为：行使离婚损害赔偿请求权的夫妻一方必须没有法定的过错情形，否则不能请求损害赔偿。因为只有这样，才能对造成婚姻关系破裂的有过错一方进行惩罚与制裁，对无过错的一方进行补偿与救济；只有这样，才能体现法律的公平与公正。
在离婚损害赔偿关系中，虽然直接受损害的是离婚一方当事人，但间接侵害的是婚姻关系。受害方是以自己合法的婚姻关系受侵害而要求赔偿的，而不是以个人的人身受害要求赔偿。因此，离婚损害赔偿请求权的主体只能是婚姻关系中的一方当事人，即无法定过错一方当事人。家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等违法行为侵害父母、子女、兄弟姐妹等家庭成员，不属于离婚损害赔偿的请求权主体范围。他们受到的损害，可以提出民事诉讼，但与新《中华人民共和国婚姻法》第46条规定的四种法定情形的离婚损害赔偿是有区别的。
（二）离婚损害赔偿的责任主体
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》规定，承担离婚损害赔偿的责任主体仅限于离婚诉讼当事人的过错方。但笔者认为，侵害他人合法夫妻关系，并造成他人离婚的有过错的“第三者”，也应该是承担离婚损害赔偿的责任主体，也应该承担赔偿离婚损害赔偿诉讼中无法定过错一方当事人所受到的损失。
1.有过错的配偶一方。对于离婚损害赔偿的责任主体，我国新《婚姻法》第46条没有明确规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第29条第1款规定：“承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”。由此可见，承担离婚损害赔偿的责任主体仅限于离婚诉讼当事人的过错方。
2.有过错的“第三者”。“第三者”应否成为离婚损害赔偿的责任主体，一直是敏感而热烈争论的问题。笔者认为应当将“第三者”列为离婚损害赔偿的责任主体。因为“第三者”作为侵权人所侵害的是夫妻之间正常的夫妻关系，而不是夫妻一方的人身损害，故此，“第三者”也应当是承担侵权责任的主体。
三、离婚损害赔偿的其他法律问题
（一）离婚损害赔偿的内容和方式
笔者认为，离婚损害赔偿应该包括物质损害赔偿和精神损害赔偿两个方面的内容。与之相适应，在赔偿的方式上，除了物质损失的赔偿，还应该适用赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等民事责任形式。具体可根据个案的不同而有所选择。
1.离婚损害赔偿的内容。新《中华人民共和国婚姻法》第46条并无明确规定离婚损害赔偿的内容，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第28条规定：婚姻法第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。由此可见，离婚损害赔偿，既包括过错方给无过错方造成的财产损害赔偿，也包括过错方给无过错方造成的人身伤害、精神损害的赔偿。在损害赔偿的数额确定之后，如果夫妻实行共同财产制，则在共同财产依法分割后，再判决过错方以自己的财产向无过错方赔偿。如果夫妻实行个人财产制，则应当径行判决过错方以自己的财产向无过错方赔偿。
2.离婚损害赔偿的方式。在赔偿的方式上，也不仅仅只是赔偿损失一种，还可以同时适用其它民事责任方式，如赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等等。
（二）离婚损害赔偿的数额评算
由于离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿两方面，因此，离婚损害赔偿的数额评算，也要从上述两方面分别算定。对于物质损害赔偿数额，以实际财产的减少和可得利益的丧失两者之和即为赔偿数额。
对于精神损害赔偿的数额评算，可参照最高人民法院的有关司法解释。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第150条规定，确定该赔偿金的数额，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。
（三）离婚损害赔偿的提出时间
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第29条第2款、第3款规定，“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求，不予支持。”“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”由此可见，离婚过错赔偿诉讼应与离婚诉讼同时提起。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第30条规定：“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第46条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第46条时，应当区分以下不同情况：（一）符合婚姻法第46条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。（二）符合婚姻法第46条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第46条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。”
四、对完善我国离婚损害赔偿制度的建议
（一）离婚损害赔偿的范围应扩大
离婚赔偿制度实际上是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的赔偿制度。这种过错，不论是何种形式，只要违背了婚姻法的基本原则，达到一定程度导致婚姻破裂，都应予以赔偿。但第46条以示例的方式对众多的过错予以了较大的限制，仅列举了四种情形，远远不能包含离婚过错赔偿的范围，这不能不说是立法瑕疵。这种将其它过错行为推归于道德调整的限制不仅在理论上缺乏说服力，在现实生活中也缺乏相应的支撑。比如通奸，就是一个很典型的问题。
通奸是指有配偶的一方秘密与配偶以外的其他人发生性关系的行为。虽然有些人的通奸行为在一定范围内被人知晓，但这种知晓是出于当事人意愿之外的知晓，它在本质上是不公开的，是不愿被他人知晓的。通奸与重婚、同居的根本区别就在于它是隐秘的、一般不为他人所知晓的、不希求夫妻名分和配偶权利、义务。而它们在侵害配偶权方面并没有什么大的区别。特别是长期的通奸和与多人通奸行为，给配偶另一方所造成的损害在某些程度上并不亚于重婚和同居，而且它也可以成为离婚的直接理由。通奸这一违背忠实原则的破坏婚姻家庭关系行为，第一，它侵犯了配偶一方的名誉权，特别是通奸行为被公开以后，会使配偶另一方在社会生活中所获得的社会评价大大降低。第二，它可以造成配偶一方财产和精神损失。由于通奸的隐秘性，通奸者一般不会张扬地给另一方大量的生活费用和生活、生产物资，因而它在财产上给配偶造成的损失相对较小（并非没有），但因其是隐秘行为，具有较强的欺骗性，其对另一方在精神上的打击更强烈、更突出，造成的精神损害更为严重。第三，通奸违反了婚姻忠实原则。通奸与重婚、同居的本质区别在于后两者是公开行为，而前者是隐秘行为，这一点与偷窃和抢劫非常类似。若因为是隐秘行为就可以免除赔偿责任，那么偷窃行为似乎也可以免除刑事责任，这在理论上和实践上都是站不住脚的。
有反对将损害赔偿范围扩大的学者认为：过于追究“婚外情”发生的原因，或过于探究当事人对过错行为的发生是否存在过失都会加深双方间的故意或怨恨，对减缓受害方的心理创伤没有任何的裨益。笔者则认为：在世界许多国家，如法国、瑞士等国家民法都规定夫妻之间有忠实义务，如法国、瑞士、日本、我国台湾地区、香港地区等法律，都规定通奸是离婚的法定原因之一。我国台湾、香港地区法律还规定通奸是离婚损害赔偿的法定理由之一。我国新《婚姻法》第4条也规定“夫妻应当互相忠实”。既然法律也规定了“夫妻应当互相忠实”，那么违反“夫妻应当互相忠实”法定义务的，如通奸、“婚外恋”等行为理应可以作为离婚的法定原因；假如情节严重的，更应当可以成为离婚损害赔偿的一个法定理由。
综上所述，笔者认为，对违背忠实原则的其他过错行为引起婚姻家庭破裂的，应当灵活使用法律和道德手段进行调整，对重大的、情节和影响严重的其他过错行为，也应适用离婚过错赔偿制度，使忠实原则向离婚损害赔偿制度适当渗透，以体现法律的公平性，体现裁判的公正性。对于通奸造成离婚的，无过错方有权提起赔偿请求，并在处理上应与重婚、同居一样依照损害的实际后果判决通奸一方予以赔偿。
（二）离婚损害赔偿的责任主体应包括“第三者”
从新《中华人民共和国婚姻法》第46条条文本意看，损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，这使得受害人在权利保护上受到影响。实际上，等同于免除了“第三者”作为共同侵权人的连带侵权赔偿责任。新《中华人民共和国婚姻法》实施以来，有的法院也受理了无过错方状告“第三者”的案件，有的已调解结案，“第三者”予以赔偿；有的判决“第三者”不承担责任。那么，“第三者”到底是否应该承担离婚损害赔偿的侵权责任？河北理工学院文法系讲师赵永存认为，无过失一方是可以向“第三者”主张赔偿权利的。因为配偶一方与婚外第三者重婚、姘居、通奸是严重的共同侵权行为，第三者大都有过错，作为共同被告，理应承担赔偿责任。
设立损害赔偿制度是多数国家法律的通例。如法国、瑞士、美国、日本等国，我国香港、澳门、台湾也有类似的规定。按此制度，配偶一方有不贞行为，配偶另一方有权向配偶一方或“第三者”提出中止侵害或赔偿损害之诉或要求离婚，也可以表示宽宥，不予追究。这些国家的法律认为，过错方和第三者对无过错方构成了共同侵权行为，所以要负共同责任。
婚姻是两个人快乐的源泉，但它并不局限于此。在我们现有的社会经济文化背景下，一夫一妻制毕竟是人类最明智而合理的选择。
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转自：广东律师网
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